ICMS SOBRE DEMANDA CONTRATADA DE ENERGIA

ICMS SOBRE DEMANDA CONTRATADA DE ENERGIA - MVM Advocacia - Advocacia Fátima Morais Régio Vaz de Mello - Sociedade de Advogados

ICMS SOBRE DEMANDA CONTRATADA DE ENERGIA

Essa ação poderá ser proposta em favor dos consumidores que integram ou integraram o ambiente de contratação regulada - ACR, em algum momento nos últimos 60 meses (consumidores cativos), e consiste em:

• Pedir, em caráter liminar (provisório), que seja excluída da fatura de energia elétrica o ICMS sobre toda a demanda contratada de energia;
• Pedir a restituição das parcelas de ICMS sobre a demanda contratada de energia pagas indevidamente nos últimos 60 meses, contados a partir do ajuizamento da ação.

Documentos necessários para o cálculo do valor estimado a ser restituído:

• Faturas de energia do período ou pelo menos dos últimos 12 meses. Para esta ação, é necessária a primeira via da fatura, uma vez que a segunda via não inclui valores pagos a título de ICMS.

Informações sobre o ICMS:

O Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, que incide sobre o consumo de energia, é legal e devido por todos os consumidores. Contudo, o que se questiona é a incidência deste tributo sobre a demanda contratada de energia, uma vez que a demanda contratada (potência) não constitui fato gerador do tributo.

O Estado de Minas Gerais já não exige o ICMS sobre “a parcela não utilizada da demanda contratada”, ou seja, se a demanda registrada for inferior à contratada, o consumidor não paga ICMS sobre essa parcela. Nossa tese, contudo, é de que não deveria incidir ICMS sobre nenhuma porcentagem da demanda contratada, uma vez que, por motivos conceituais, este imposto não se aplica à demanda.


Ação judicial para recuperação de ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição – TUSD e sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão - TUST:

Essa ação poderá ser proposta em favor dos consumidores que integram ou integraram o ambiente de contratação livre - ACL, em algum momento nos últimos 60 meses (consumidores livres), e consiste em:

• Pedir, em caráter liminar (provisório), que seja excluída da fatura de energia elétrica o ICMS sobre toda a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição;
• Pedir a restituição das parcelas de ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD e TUST pagas indevidamente nos últimos 60 meses, contados a partir do ajuizamento da ação.

Documentos necessários para o cálculo do valor estimado a ser restituído:

• Faturas de distribuição do período ou pelo menos dos últimos 12 meses. Para esta ação, é necessária a primeira via da fatura, uma vez que a segunda via não inclui valores pagos a título de ICMS.

Informações sobre o ICMS:

De forma análoga ao que ocorre na ação para recuperação de ICMS sobre demanda contratada, esta outra ação se aplica aos consumidores integrantes do Ambiente de Contratação Livre e visa excluir das contas de distribuição o ICMS incidente sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição –TUSD e sobre Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão -TUST. As mesmas observações feitas no item 2 se aplicam aqui.

Todavia, recentemente, no julgamento do Recurso Especial nº1163020, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu que é legal a cobrança do ICMS sobre a TUSD e a TUST, ao argumento de que, apesar das recentes mudanças na regulamentação do setor elétrico no Brasil, não é possível dispensar tratamento diferenciado entre consumidores de energia elétrica.

Para a legislação que dispõe acerca da incidência do ICMS, a energia elétrica sempre foi considerada mercadoria, sujeita, portanto, à incidência do ICMS, conforme entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça - STJ no sentido de que a energia elétrica “é produzida para ser alienada (operação de mercancia), sem impeço para ser identificada como mercadoria, conceituação privada, admitida pela lei tributária”.

Assim, o fato gerador do imposto só pode ocorrer pela entrega da energia ao consumidor, em consonância com o que prevê o artigo 12, inciso I, da Lei Complementar nº 87/96, inclusive este o entendimento da ANEEL, a teor da Resolução Normativa de nº 414/2010. A transmissão e a distribuição de energia estão bastante distantes do conceito de “circulação de mercadoria”. Tanto é assim que o STJ vinha se manifestando de forma pacífica nesse sentido em seus julgados.

Dessa forma, o julgamento citado acima, que concluiu pela legalidade da incidência do ICMS sobre a TUSD e a TUST, consiste em entendimento isolado na jurisprudência do STJ.

E até que a divergência seja levantada e a Primeira Seção daquele Tribunal se manifeste a respeito da matéria, há fundamentos bastante sólidos e consistentes para que os consumidores contribuintes consigam, judicialmente, afastar a incidência do ICMS sobre a TUSD e a TUST das suas respectivas faturas.

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